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Instrumento Público ou Particular: Interpretação Sistemática da Forma do Negócio Jurídico

16.jan.2023 | Direito Imobiliário

Marcus KiKunaga

Mestre em Direitos Difusos e Coletivos; Advogado e consultor especializado em Direito Imobiliário, Notarial e Registral; e-mail: [email protected]

RESUMO: O presente artigo traduz verdadeira necessidade prática na inter- pretação dos contratos, tendo em vista a dúvida cruel dos operadores do direito quanto à exigência de solenidade nos negócios jurídicos. Buscamos de forma objetiva, sem prejuízo do raciocínio dedutivo estruturado a partir de suas pre- missas, além de demonstrar que o instrumento público, ou negócio jurídico solene, somente será exigido quando houver expressa exigibilidade na lei ou se cumprir os requisitos impostos pela segunda parte do art. 108 do Código Civil. Além disso, pretendemos analisar as características dos instrumentos particula- res e públicos, no intuito de propor uma reflexão singela sobre a importância e responsabilidade dos notários na realização de seus atos administrativos.

PALAVRAS-CHAVE: Civil. Negócios Jurídicos. Forma Solene. Forma Plúrima. Interpretação.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Da Interpretação da Forma Prescrita em Lei. 2 Do Alcance Hermenêutico do Art. 108 do Código Civil. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

Na materialização dos negócios jurídicos, verifica-se uma grande diver- gência de entendimentos quanto à forma a ser adotada, e, por isso, no presente artigo pretende-se demonstrar os critérios objetivos da forma do negócio jurídico, para que se possa exigir a forma solene ou pública, a particular, ou, ainda, as hipóteses não defesas, analisando o art. 108 do Código Civil.

1 Da Interpretação da Forma Prescrita em Lei

A forma dos atos e negócios jurídicos tem como objetivo demonstrar a manifestação da vontade do seu agente.

Doutrina – Revista Brasileira de Direito Contratual No 13 – Out-Dez/2022

Como bem dito por Rizzardo, a forma exigida por lei, é o meio pelo qual se constitui a materialização da vontade do interessado, e quanto mais requisitos exigidos, maior a segurança nos negócios, reduzindo as controvérsias que possam macular a operação1.

Stolze Gagliano e Pamplona Filho ressaltam que o negócio jurídico será perfeitamente válido, quando revestir a forma adequada, seja ela pres- crita ou não defesa em lei, por expressa determinação legal, consagrou-se o princípio da liberdade da forma, conforme art. 107 do Código Civil, no qual dispõe que a validade da declaração de vontade da pessoa não dependerá de forma especial, salvo quando expressamente a lei o exigir, pois caso contrário acarretará a nulidade do ato, conforme o art. 166, inciso IV, do Código Civil2.

Assim, o Código Civil dispõe no art. 104, inciso III, que a validade do negócio jurídico se dá se houver o respeito à forma definida na lei ou de forma livre.

Na dicção do ilustre Professor-Doutor Tartuce, a noção da diferença en- tre formalidade e solenidade é fundamental para esta compreensão. Solenidade tem como significado a exigibilidade da presença do delegatário extrajudicial para materialização do ato, ao passo que a formalidade tem como significado a exigibilidade de cumprimento de qualquer meio documental para se provar o ato, como o ato escrito, de modo particular ou público, concluindo-se que a forma seria gênero e a solenidade espécie3.

Como o sistema jurídico brasileiro adota um modelo de prevenção de litígios, determina uma formalidade maior para os atos que entende ser mais relevante.

Os atos solenes ou de forma prescrita única são caracterizados como aqueles em que a presença dos delegatários extrajudiciais, mais especificamente os Notários ou Tabeliães de Notas, é obrigatória para materializar os institutos jurídicos.

Podemos exemplificar alguns institutos jurídicos previstos no Código Civil que exigem a forma solene ou única – a constituição de renda (art. 807), a constituição do direito real de superfície (art. 1.369), o casamento (art. 1.525), a procuração para casamento (art. 1.542), o pacto antenupcial (art. 1.640, parágrafo único), a instituição de bem de família voluntário (art. 1.711), ou a

  1. 1  RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 393.
  2. 2  STOLZE, Pablo Gagliano; PAMPLONA FILHO, Rodholfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 14. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1. p. 339.
  3. 3  TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. p. 203.

Revista Brasileira de Direito Contratual No 13 – Out-Dez/2022 – Doutrina

cessão de direitos hereditários (art. 1.793). Todos os atos supracitados têm a forma prescrita única (solene) e cogente, sob pena de nulidade, conforme prevê o art. 166, inciso IV, do Código Civil.

Há, ainda, os institutos que facultam a forma plúrima ou atos meramente formais, ou escritos, na qual permite a instrumentalização por meio de instru- mento público ou particular, como é o caso da cessão de crédito (art. 288), ou do mandato (art. 657), a sociedade simples (art. 997), a convenção de condomínio edilício (art. 1.334, § 1o), o compromisso de compra e venda de imóveis (art. 1.417), o penhor rural (art. 1.438), o reconhecimento de filhos (art. 1.609), a autorização do cônjuge na alienação de bens particulares do outro cônjuge (art. 1.649, parágrafo único) ou até mesmo a partilha amigável de herdeiros capazes (art. 2.015).

Por outro lado, naqueles atos e negócios que necessitam de mais ce- leridade, a lei, em regra, permite a forma livre para se materializarem, como o contrato de locação urbana de bens imóveis, previsto na Lei no 8.245/91, cujo objetivo da lei é o cumprimento do direito social da moradia, expresso no art. 6o da Constituição Federal ou no caso do mandato (art. 658 do Código Civil).

2 Do Alcance Hermenêutico do Art. 108 do Código Civil

Imperioso se faz o estudo aprofundado do art. 108 do Código Civil, dividindo-o em duas partes.

Cumpre ressaltar que o art. 108 do Código Civil dispõe sobre a exigi- bilidade da forma pública da escritura ou ato solene, como elemento essencial à validade dos negócios jurídicos imobiliários com valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais.

A primeira parte do art. 108 do Código Civil traz a expressão “Não dispondo a lei em contrário”.

Em nossa interpretação, o significado dessa primeira frase do artigo em comento determina que todo negócio jurídico imobiliário que a lei permitir a forma plúrima de forma expressa afastará a exigibilidade do ato solene ou da escritura pública.

Sendo assim, será permitida a forma particular, nas hipóteses em que a lei, de modo genérico, facultar sua instrumentalização, afirmando que o instituto se constituirá por instrumento público ou particular, ou naqueles casos, em que tratar que o será feito por escrito apenas, ou, ainda, por ato inter vivos.

Doutrina – Revista Brasileira de Direito Contratual No 13 – Out-Dez/2022

São exemplos de nossa afirmação, o caso da procuração (art. 653), a fiança (art. 819), nas sociedades em comum, nas quais os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade (art. 987), assim como as sociedades simples ou empresárias, que se constituem por escrito (art. 997), no caso do penhor pecuário, o qual exige do credor o prévio consentimento, por escrito, para o devedor poder alienar os animais empenhados (art. 1.445), assim como no penhor industrial, o devedor não pode, sem o con- sentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor (art. 1.449), ou no direito de laje, em que exige-se a ciência por escrito dos titulares da construção-base e da laje, em caso de alienação de qualquer das unidades sobrepostas, os quais terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros (art. 1.510-D).

Por outro lado, a segunda parte do art. 108 exige a forma pública ou solene quando estivermos diante de um negócio imobiliário, cuja finalidade for cons- tituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais, e que o bem imóvel tenha valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Nesse passo, o Enunciado no 289 da IV Jornada de Direito Civil, pro- movida pelo Conselho da Justiça Federal, assentou que “o valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes, e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária”.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça seguiu em linha contrária no caso de negativa de registro de contrato particular, por divergência quanto ao valor a ser considerado para fins de enquadramento da forma, tendo em vista que a Prefeitura havia avaliado o imóvel em valor superior a 30 (trinta) salários míni- mos e o negócio jurídico ter sido realizado por valor foi inferior a este patamar.

Assim, o Recurso Especial foi desprovido para determinar que a me- lhor interpretação seria de que a lei a base de cálculo a ser considerada seria o critério objetivo fiscal do valor do bem e não um critério subjetivo do preço entabulado entre as partes4.

Assim, entendemos que a exigibilidade da forma solene ou pública alcança os institutos jurídicos em que a lei expressamente o exigir, como a constituição

4 “RECURSO ESPECIAL. PROCEDIMENTO DE DÚVIDA SUSCITADO PELO OFICIAL DO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. DISCUSSÃO SOBRE A INTERPRETAÇÃO DO ART. 108 DO CC. PROCE- DÊNCIA DA DÚVIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ENTENDIMENTO PELA NECESSIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA PARA REGISTRO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CUJO VALOR DA AVALIAÇÃO PELO FISCO FOI SUPERIOR A TRINTA SALÁRIOS MÍNIMOS, AINDA QUE O VALOR DO NEGÓCIO DECLARADO PELAS PARTES TENHA SIDO INFERIOR. INSURGÊNCIA DA EMPRESA REQUERENTE DO REGISTRO.” (REsp 1.099.480/MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 02.12.2014, DJe 25.05.2015)

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de renda (art. 807), a constituição do direito real de superfície (art. 1.369), o casamento (art. 1.525), a procuração para casamento (art. 1.542), o pacto antenupcial (art. 1.640, parágrafo único), a instituição de bem de família voluntário (art. 1.711), ou a cessão de direitos hereditários (art. 1.793), ou naqueles em que a lei se omite por completo, e nessa última hipótese, estarmos diante dos seguintes requisitos – (i) negócio jurídico imobiliário; (ii) objetivo do negócio ser a constituição de direitos reais sobre coisas alheias (hipotecas, usufrutos, superfície, servidão, etc.) ou transferência, modificação ou extinção de direitos reais sobre coisas próprias (propriedade e laje); (iii) o valor do bem for superior trinta salários mínimos, como é o caso dos negócios imobiliários (compra e venda, permuta, dação em pagamento, hipoteca) de imóveis com valor superior a trinta salários mínimos.

Em nosso raciocínio, demonstra o Código Civil que a materialização da vontade não dependerá de forma especial (forma não defesa), salvo quando a lei exigir de forma expressa (forma prescrita)5.

Conclusão

Pelo exposto, vimos que a releitura do art. 108 do Código Civil se faz necessária e urgente, de modo a permitir os negócios jurídicos que admitem a forma plúrima, para que possamos fomentar os negócios jurídicos e afastar os entraves do Registro Imobiliário.

Assim, entendemos que a análise da forma do negócio jurídico não pode ser obstada por falsas cognições costumeiras do antigo regime jurídico civilista, e criticamos as decisões judiciais que mal fazem referência à permissão da forma plúrima pelo atual Código Civil.

TITLE: Public or private instrument: systematic interpretation of the form of the legal transaction.

ABSTRACT: This article translates a true practical need in the interpretation of contracts, in view of the cruel doubt of law operators regarding the requirement of solemnity in legal transactions. We seek objectively, without prejudice to the deductive reasoning structured from its premises, in addition to demonstrating that the public instrument, or solemn legal transaction, will only be required when there is express requirement in the law or if it meets the requirements imposed by the second part of the article 108 of the Civil Code. In addition, we intend to analyze the characteristics of private and public instru- ments, in order to propose a simple reflection on the importance and responsibility of notaries in carrying out their administrative acts.

KEYWORDS: Civil. Legal Business. Solemn Form. Plurime Form. Interpretation.

5 Código Civil: “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Doutrina – Revista Brasileira de Direito Contratual No 13 – Out-Dez/2022 Referências Bibliográficas

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